Estado de direito em sentido material. O que confirma a ideia de que a
instigação supõe uma autoria, ao menos no estádio da tentativa.
Também pelas razões imediatamente acima recortadas, o Código Penal
obviou a que se pudesse punir a instigação da instigação, referindo que a
determinação de outrem deve ser, além de dolosa, directa.
15.6. Eliminar o encobrimento como forma de comparticipação, seguindose o que fazem as legislações modernas: prever uma tal figura na parte
especial como crime/s autónomo/s.
15.7. O artigo 28° do Código Penal pretende estabelecer regras as mais
claras possíveis sobre o complicado problema da comunicabilidade das
circunstâncias entre os comparticipantes num facto, quando estão em causa
os chamados crimes específicos próprios ou impróprios. O Código Penal
quis, no entanto, esclarecer a vexata quaestio que consiste em saber se a
comunicação se faz de cúmplice para o autor. A resposta é dada
negativamente no n.º 2 do citado artigo 28°, apesar do estabelecimento de
uma “válvula de escape” para as situações mais chocantes de comunicação
de cúmplice para autor, e consistindo em dizer-se que “ sempre que desta
regra resulte para algum dos comparticipantes a aplicação de uma moldura
penal mais grave, pode esta, consideradas as circunstâncias do caso, ser
substituída por aquela que teria lugar se tal regra não interviesse”.
Por outro lado, o Código Penal, na parte final do n.º 1 do artigo 28° ,
ressalva :”...salvo se outra for a intenção da lei”. A ideia seria procurar
evitar que a comunicação se fizesse nos casos dos chamados crimes de mão
própria, apesar de poder parecer que seria inútil, já que tudo poderia ser
resolvido com a interpretação dos tipos previstos na parte especial do Código.
15.8. O Código Penal, no que se refere ao concurso, optou por explicitar
a diferença entre o verdadeiro concurso e o chamado concurso de normas.
15. 9. Na punição do crime continuado, o Código Penal (artigo 34.°) optou
por um princípio de exasperação, isto é, a punição é estabelecida a partir da
moldura penal mais grave, sendo a determinação da medida concreta da
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